El Banco de España define las participaciones preferentes como instrumentos financieros emitidos por cualquier tipo de sociedad que no otorgan derechos políticos al inversor; carecen de vencimiento; en caso de concurso de acreedores, sus tenedores son los últimos inversores en cobrar, sólo por delante de los accionistas, y la retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios por parte del emisor.
La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto lo siguiente:
“Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participaciones en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido…. Las Participaciones Preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado…. No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión”.
Las Participaciones Preferentes no son Renta Fija ni Renta Variable, ni constituyen un depósito bancario y además, en caso de quiebra de la entidad financiera, no están garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos, ya que no se consideran “depósitos en dinero y en valores u otros instrumentos financieros constituidos en las entidades de crédito.”
Las participaciones preferentes se encuentran reguladas a través de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril ( BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, del establecimiento de las condiciones para admitir, como recursos propios de las entidades de crédito, los instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.
En toda la publicidad que se hace de las emisiones apenas se menciona el carácter perpetuo y los riesgos de este tipo de productos financieros que son los siguientes:
1) En primer lugar, el riesgo de no percepción de las Remuneraciones. El pago de la Remuneración estará condicionado a que la suma de las Remuneraciones pagadas durante el ejercicio en curso de todas las aportaciones subordinadas de la Entidad Garante no supere el Beneficio Distribuible del ejercicio anterior auditado, y a las limitaciones impuestas por la normativa bancaria sobre recursos propios.
2) En segundo lugar, el riesgo de liquidación de la Emisión. La Emisión podrá ser liquidada cuando se produzca la liquidación o disolución del Emisor, o la reducción del capital social del mismo.
3) En tercer lugar, el riesgo de amortización por parte del Emisor. Las Participaciones Preferentes tienen carácter perpetuo. El Emisor podrá amortizar total o parcialmente la Emisión. En ningún caso las Participaciones serán amortizables a solicitud de los clientes.
4) En cuarto lugar, el riesgo de liquidez. Al quedar admitida la Participación Preferente a cotización en el Mercado AIAF de Renta Fija, su precio de cotización podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su valor nominal. La liquidez de estas Participaciones Preferentes derivará de su cotización en el Mercado AIAF.
No existe garantía de liquidez rápida y fluida.
5) Riesgo de pérdida de principal. Las Participaciones Preferentes son valores de riesgo elevado que pueden generar pérdidas en el nominal invertido. En caso de que el precio de venta en el Mercado esté por debajo del precio de emisión, los inversores perderán parcialmente el importe invertido, pérdida que podrá ser total.
6) Riesgo de crédito del emisor. El riesgo de crédito del emisor se define como la pérdida que puede producirse ante el incumplimiento de los pagos o demora en los mismos por parte de la Entidad Emisora.
7) Riesgo de rentabilidad. Las Participaciones Preferentes ofrecen una remuneración que no está garantizada y eso ocurre a expensas del Emisor.
Esta rentabilidad, superior a otros productos, se logra, no obstante, a cambio de perder capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la sociedad – la quiebra o bancarrota -. Eso obedece a que está subordinado el pago en orden de prelación respecto a los acreedores ordinarios. Es decir, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.
Siguiendo al catedrático de derecho mercantil, Alonso Espinosa, y, conforme a la normativa citada que las regula, las Participaciones Preferentes tienen jurídica y contablemente, en los balances de la entidad que las emite, una función eminentemente financiera por disposición legal, equiparable a la función del capital social de la entidad y demás elementos componentes del patrimonio neto, o sea: computa como recurso propio de la entidad de crédito emisora. Muy distinto, y distante, al concepto de depósito a plazo o vista (pasivo de la entidad) del que proceden los fondos y que determina que el dinero invertido en las mismas esté sujeto, por disposición legal y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Por ello, la función financiera legal de la Participación Preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda (depósitos de los ahorradores en las entidades de crédito), porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo.
El nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor y por ende no atribuye a su titular derecho de crédito adjunto que luego le faculte a exigir su pago a la entidad emisora, tal y como dispone la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 que obligaque el dinero captado mediante Participaciones Preferentes: “ha de estar invertido en su totalidad (…) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable”.
La Participación Preferente es una clase de valor negociable que ha sido profusamente emitida por las entidades de crédito en los últimos años, como parte de su estrategia dirigida al saneamiento de sus balances ante la severa crisis financiera que les afecta. El objetivo que perseguían las entidades de crédito con la emisión de Participaciones Preferentes era sistemáticamente la de transformar en patrimonio neto el pasivo representado por el dinero, que los suscriptores de aquellas mantenían en régimen de contratos de depósito bancario. De aquí es de donde han sacado la mayor parte de las inversiones que las mismas representan, especialmente del dinero del pequeño ahorrador o cliente minorista captados a través del personal de sus respectivas oficinas, con las que el ahorrador mantiene un estrecho margen de confianza y que se han visto “transformados”, muchas veces sin pretenderlo, desde la situación de ahorradores clásicos a la situación de financiadores de riesgo. Es decir, debe definirse, el tratamiento jurídico y contable aplicable al dinero captado mediante Participaciones Preferentes, corno patrimonio neto. Como tal, el dinero «traspasado» hacia ellas, desde depósitos a plazo o a la vista, cesa como deuda del emisor (pasivo en términos contable) para pasar a formar parte ministerio legis del patrimonio neto de éste y, por tanto, sus titulares pasan a ser partícipes de su riesgo patrimonial.
Caja Madrid, actualmente integrada en Bankia, comercializó las Participaciones Preferentes como un producto garantizado, similar a un plazo fijo, líquido y disponible en 24 o 48 horas. Sin embargo, las Participaciones Preferentes no son Renta Fija ni Renta Variable, ni constituyen un depósito bancario. Además, en caso de quiebra de la entidad financiera, no están garantizados por el Fondo de Garantía de Depósitos, ya que no se consideran: “depósitos en dinero y en valores u otros instrumentos financieros constituidos en las entidades de crédito”.
Con independencia de la mala comercialización de las Participaciones Preferentes de Caja Madrid, VALLVERDU ABOGADOS ha acreditado en Sala, en reiteradas ocasiones, que la entidad bancaria sabía que estaba vendiendo valores cuyo valor no se correspondía con el valor real de los títulos.
Consideramos que las propuestas llevadas a cabo por Bankia (como el arbitraje) para dar una solución a sus clientes han sido insuficientes, encontrándose miles de personas en un callejón sin salida.
Afortunadamente VALLVERDU ABOGADOS ha obtenido recientemente una sentencia favorable y con costas en el Juzgado de Primera Instancia no7 de Gijón siendo firme, pues la entidad no ha recurrido, en la que hemos logrado que nuestro cliente recupere todo su dinero invertido.
