Con esta sentencia Vallverdú Abogados ha ganado el 100% de los casos del pasado año judicial 

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa da la razón a Vallverdú Abogados en su lucha contra el incumplimiento de contrato de gestión de cartera de BBVA

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa ha estimado el recurso interpuesto por Vallverdú Abogados a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián que desestimó nuestra petición de daños y perjuicios por un incumplimiento contractual de un contrato de gestión discrecional e individualizada de gestión de carteras de inversión del BBVA.

La doctrina considera el contrato de Gestión Discrecional como un contrato atípico e innominado, en cuanto carece de una regulación específica, que guarda similitud, sin confundirse con ellos, con los de mandato civil o de comisión mercantil. Por eso se rige, sin perjuicio de lo que al efecto puedan convenir las partes, conforme al art. 1.255 del Código Civil, por los preceptos del Código de Comercio sobre el contrato de comisión dada la naturaleza mercantil del contrato y en último término por los del Código Civil sobre el mandato.

El Contrato de Gestión Discrecional responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil establecido en el artículo 244 del Código de Comercio y,  desde una perspectiva más concreta, teniendo en cuenta sus relaciones con el “mercado de valores”, el llamado contrato de “comisión bursátil”; de manera, que,  en el desempeño de su mandato,  el  comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión de interés y por cuenta de tercero,  en el marco de las normas de la Ley de Mercado de Valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar “las normas de conducta” (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia,  las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes,  como si  fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores de 24 de julio de 1.988, actualmente en el artículo 140 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores de 23 de octubre de 2.015, establece que se considerarán servicios de inversión los siguientes:

“d) La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes.”

En el presente asunto, en el contrato de gestión de cartera el BBVA no podía invertir más del 50% de la cartera en renta variable, sin embargo, el BBVA velando por sus propios intereses en defecto de los del cliente colocó más del 50% de las inversiones de la cartera en contratos de renta variable vulnerando el mandato del cliente y en consecuencia generándole un cuantioso perjuicio.

En el informe pericial aportado en la demanda acreditamos que el BBVA había invertido en numerosos productos de renta variable de alto riesgo, incluso derivados, lejos de los intereses del cliente. En este sentido se pronuncia la sentencia en el Fundamento Jurídico Quinto:

 “En el caso de autos, los criterios de inversión se establecen en las condiciones segunda a quinta del contrato (en la condición quinta el número uno se remite a las condiciones generales que se desconocen). Y, en concreto, en la condición segunda (perfil general del riesgo) el cliente marcó la opción “medio” que significa, según los términos del contrato, “hasta el 50% en renta variable”, indicándose posteriormente: “Estos porcentajes son orientativos, pudiéndose modificar por EL BANCO en función de las condiciones de los mercados y el criterio profesional. Además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta, de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que puedan realizarse”.

Pues bien, es un hecho constatado que al menos desde el año 2012 (se desconocen los datos relativos a los años anteriores), en diciembre de los años 2013, 2104 y 2015 la inversión en renta variable superaba el 50% (56,41% a 31 de diciembre de 2013, 54,28% a 31 de diciembre de 2014 y 52,74% a 31 de diciembre de 2015), y si bien es cierto que dicho límite se pactó con carácter orientativo, ello no significa que pueda quedar al arbitrio discrecional del banco, que debe justificar por qué no se ajustó al mismo, lo que en el presente caso no ha sucedido.

Por todo lo cual, entendemos que, acreditado que ha existido un incumplimiento contractual por parte del banco, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de instancia y estimar parcialmente la demanda interpuesta.”

El motivo de este incumplimiento de mandato obedece, entre otras cosas, a que el BBVA obtiene mayor beneficio si la cartera invierte en productos de riesgo, pues cuánto más riesgo tienen los instrumentos financieros, más comisiones percibe de los emisores, exponiendo a su cliente a una altísima pérdida con su absoluto desconocimiento.

Desgraciadamente es una práctica habitual generalizada en este tipo de casos, pues los clientes delegan su confianza en las entidades bancarias pensando que velan por sus intereses cuando es todo lo contrario.

Por suerte, hemos acreditado el incumplimiento del contrato acreditando la mala praxis del BBVA y recuperando el capital perdido al cliente.

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